Selasa, 11 Juli 2017

Talak Raj'i dan Talak Bain

Tags

Talak Raj'i dan Talak Bain
Dalam segi suami bisa rujuk dan tidak bisa rujuknya suami pada istri yang dicerai, maka talak terbagi menjadi dua yaitu talak raj'i dan talak ba'in. Adapun rincian hukumnya menurut ulama madzhab empat (Syafi'i, Hanafi, Maliki, Hanbali) dikutip dari kitab Fiqhus Sunnah karya Sayid Sabiq hlm. 272-281 adalah sbb:


الطلاق الرجعي والبائن :

الطلاق إما رجعي وإما بائن، والبائن إما أن يكون بائنا بينونة صغرى، أو بينونة كبرى.
ولكل أحكام تخصه نذكرها فيما يلي: الطلاق الرجعي: هو الطلاق الذي يوقعه الزوج على زوجته التي دخل بها حقيقة، إيقاعا مجردا عن أن يكون في مقابلة مال، ولم يكن مسبوقا بطلة أصلا، أو كان مسبوقا بطلقة واحدة.
ولا فرق في ذلك بين أن يكون الطلاق صريحا أو كناية.
فإذا لم يكن الزوج دخل بزوجته دخولا حقيقيا، أو طلقها على مال، أو كان الطلاق مكملا للثلاث، كان الطلاق بائنا.
جاء في المادة (5) من القانون رقم 25 لسنة 1929.
(كل طلاق يقع رجعيا إلا المكمل للثلاث، والطلاق قبل الدخول.
والطلاق على مال، وما نص على كونه بائنا في هذا القانون، والقانون نمرة 24 لسنة 1920 م).
والطلاق الذي نص على أن يكون بائنا في هذين القانونين هو ما كان بسبب العيب في الزوج، أو لغيبته، أو حبسه أو للضرر.
والاصل في ذلك قول الله سبحانه: " الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان " (1).
__________
(1) سورة البقرة آية 229.

(2/272)

أي أن الطلاق الذي شرعه الله يكون مرة بعد مرة.
وأنه يجوز للزوج أن يمسك زوجته بعد الطلقة الاولى بالمعروف، كما يجوز له ذلك بعد الطلقة الثانية، والامساك بالمعروف معناه مراجعتها، وردها إلى النكاح ومعاشرتها بالحسنى ولا يكون له هذا الحق إلا إذا كان الطلاق رجعيا.
ويقول الله سبحانه.
" والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن إن كن يؤمن بالله واليوم الاخر، وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا (1) ".
وفي الحديث أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال لعمر: مره فليراجعها...متفق عليه.
أما استثناء الحالات الثلاث من الطلاق الرجعي فثابت بالقرآن الكريم كما هو مبين فيما يلي: فالطلاق المكمل للثلاث يبين المرأة ويحرمها على الزوج، ولا يحل له مراجعتها حتى تنكح زوجا آخر، نكاحا لا يقصد به التحليل (2).
قال الله تعالى: " فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ".
أي فإن طلقها الطلقة الثالثة بعد طلقتين فلا تحل له من بعد الطلاق المكمل للثلاث حتى تتزوج غيره زواجا صحيحا.
والطلاق قبل الدخول يبينها كذلك. لان المطلقة في هذه الحالات لا عدة عليها. والمراجعة إنما تكون في العدة. وحيث انتفت العدة انتفت المراجعة.
قال الله تعالى: " يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها.
فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا " (3).
والمطلقة قبل الدخول، وبعد الخلوة، بائنة. ووجوب العدة عليها نوع من الاحتياط لا لاجل المراجعة.
والطلاق على مال من أجل أن تفتدي المرأة نفسها وتخلص من الزوج
__________
(1) سورة البقرة آية 227 - أحق بردهن: أي أحق برجعتهن.
(2) انظر فصل التحليل في أول هذا المجلد.
(3) الاحزاب آية 49.

(2/273)

بائن، لانها أعطت المال نظير عوض، وهو خلاص عصمتها، ولايكون الخلاص إلا إذا كان الطلاق بائنا، قال الله تعالى: " فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به (1)."
حكم الطلاق الرجعي:
الطلاق الرجعي لايمنع الاستمتاع بالزوجة لانه لا يرفع عقد الزواج، ولا يزيل الملك، ولا يؤثر في الحل، فهو وإن انعقد سببا للفرقة، إلا أنه لا يترتب عليه أثره ما دامت المطلقة في العدة.
وإنما يظهر أثره بعد انقضاء العدة دون مراجعة.
فإذا انقضت العدة ولم يراجعها، بانت منه، وإذا كان ذلك كذلك، فإن الطلاق الرجعي لايمنع من الاستمتاع بالزوجة، وإذا مات أحدهما ورثه الآخر ما دامت العدة لم تنقض وانفقتها واجبة عليه، ويلحقها طلاقه وظهاره وإيلاؤه.
ولا يحل بالطلاق الرجعي المؤجل من المهر لاحد الاجلين: الموت أو الطلاق.
وإنما يحل مؤخر الصداق بانقضاء العدة.
والرجعة حق للزوج مدة العدة.
وهو حق أثبته الشارع له، ولهذا لا يملك إسقاطه.
فلو قال: لا رجعة لي كان له حق الرجوع عنه، وحق مراجعتها، يقول الله تعالى: " وبعولتهن أحق بردهن في ذلك " (2).
وإذا كانت الرجعة حقا له فلا يشترط رضا الزوجة ولاعلمها، ولا تحتاج إلى ولي، فجعل الحق للازواج لقول الله: " وبعولتهن أحق بردهن " كما لا يشترط الاشهاد عليها.
وإن كان ذلك مستحبا، خشية إنكار الزوجة فيما بعد، أنه راجعها، لقوله تعالى: " وأشهدوا ذوي عدل منكم ".
وتصح المراجعة بالقول.
مثل أن يقول: راجعتك، وبالفعل، مثل الجماع، ودواعيه، مثل القبلة، والمباشرة بشهوة.
يرى الشافعي أن المراجعة لا تكون إلا بالقول الصريح للقادر عليه، ولا
__________
(1) البقرة آية 229.
(2) أي أن أزواجهن أحق بارجاعهن إلى عصمتهن في وقت التربص وانتظار انقضاء العدة " والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء ".

(2/274)

تصح بالوطء ودواعيه من القبلة والمباشرة بشهوة.
وحجة الشافعي، أن الطلاق يزيل النكاح.
وقال ابن حزم رضي الله عنه: فإن وطتها لم يكن بذلك مراجعا لها حتى يلفظ بالرجعة ويشهد، ويعلمها بذلك، قبل تمام عدتها.
فإن راجع ولم يشهد.
فليس مراجعا لقول الله تعالى: " فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف، وأشهدوا ذوي عدل منكم (1) ".
فرق عز وجل بين المراجعة.
والطلاق، والاشهاد.
فلا يجوز إفراد بعض ذلك عن بعض.
وكأن من طلق ولم يشهد بذوي عدل.
أو راجع ولم يشهد بذوي عدل متعديا لحدود الله تعالى.
وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: " من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهورد " انتهى.
وأخرج أبو داود وابن ماجه والبيهقي، والطبراني عن عمران بن حصين: " أنه سئل عن الرجل يطلق امرأته ثم يقع بها، ولم يشهد على طلاقها، ولا على رجعتها فقال: طلقت لغير سنة. وراجعت لغير سنة، أشهد على طلاقها. وعلى رجعتها. ولا تعد ".
حجة الشافعي أن الطلاق يزيل النكاح: قال الشوكاني: والظاهر ما ذهب إليه الاولون، لان العدة مدة خيار، والاختيار يصح بالقول وبالفعل، وأيضا ظاهر قوله تعالى: وبعولتهن أحق بردهن ".
وقوله صلى الله عليه وسلم " مره فليراجعها " أنها تجوز المراجعة بالفعل
لانه لم يخص قولا من فعل، ومن ادعى الاختصاص فعليه الدليل (2).
ما يجوز للزوج أن يطلع عليه من المطلقة الرجعية :
قال أبو حنيفة: لا بأس أن تتزين المطلقة الرجعية لزوجها وتتطيب له وتتشوف وتلبس الحلي وتبدي البنان والكحل ولا يدخل عليها إلا أن تعلم
__________
(1) سورة الطلاق آية 2.
(2) نيل الاوطار ص 214 ج 6.

(2/275)

بدخوله بقول أو حركة من تنحنح أو خفق نعل.
وقال الشافعي: هي محرمة على مطلقها تحريما مبتوتا.
وقال مالك: لا يخلو معها ولا يدخل عليها إلا بإذنها، ولا ينظر إلى شعرها، ولا بأس أن يأكل معها إذا كان معها غيرها.
وحكى ابن القاسم أنه رجع عن إباحة الاكل معها.
الطلاق الرجعي ينقص عدد الطلقات :
والطلاق الرجعي ينقص عدد الطلقات التي يملكها الرجل على زوجته.
فإن كانت الطلقة الاولى احتسبت وبقيت له طلقتان.
وإن كانت الثانية احتسبت وبقيت له طلقة واحدة، ومراجعتها لا تمحو هذا الاثر، بل لو تركت حتى انقضت عدتها من غير مراجعة، وتزوجت زوجا آخر ثم عادت إلى زوجها الاول عادت إليه بما بقي من عدد الطلقات، ولا يهدم الزوج الثاني ما وقع من الطلاق (1)، لما روي أن عمر رضي الله عنه سئل عمن طلق امرأته طلقتين وانقضت عدتها فتزوجت غيره وفارقها ثم تزوجها الاول.
فقال: هي عنده بما بقي من الطلاق، وهذا مروي عن علي وزيد ومعاذ، وعبد الله بن عمرو، وسعيد بن المسيب، والحسن البصري رضي الله عنهم.
الطلاق البائن:
تقدم القول بأن الطلاق البائن هو الطلاق المكمل للثلاث والطلاق قبل الدخول، والطلاق على مال.
قال ابن رشد في بداية المجتهد: وأما الطلاق البائن فإنهم اتفقوا على أن البينونة إنما توجد للطلاق من قبل عدم الدخول - ومن قبل عدد التطليقات - ومن قبل العوض في الخلع، على اختلاف فيما بينهم في الخلع، أهو طلاق أم فسخ، واتفقوا على أن العدد الذي يوجب البينونة في طلاق الحر ثلاث تطليقات.
إذا وقعن مفترقات لقوله تعالى: (الطلاق مرتان: الآية).
واختلفوا إذا وقعت الثلاث في اللفظ دون الفعل بكلمة واحدة (2). اه.
__________
(1) تراجع مسألة الهدم فيما يأتي ص 278.
(2) ص 60 ج 2 بداية المجتهد.

(2/276)

ويرى ابن حزم: أن الطلاق البائن: هو الطلاق المكمل للثلاث، أو الطلاق قبل الدخول لاغير، قال: وما وجدنا، قط، في دين الاسلام عن الله تعالى ولاعن رسوله صلى الله عليه وسلم طلاقا بائنا لا رجعة فيه إلا الثلاث مجموعة، أو مفرقة، أو التي لم يطأها، ولا مزيد، وأما ما عدا ذلك فآراء لاحجة فيها. اه (1) وأضافت قوانين الاحوال الشخصية، أن مما يلحق الطلاق البائن: الطلاق بسبب عيب الزوج، أو بسبب غيبته، أو حبسه أو للضرر.
أقسامه:
وهو ينقسم إلى بائن بينونة صغرى: وهو ماكان بما دون الثلاث، وبائن بينونة كبرى: وهوالمكمل للثلاث.
حكم البائن بينونة صغرى: الطلاق البائن بينونة صغرى يزيل قيد الزوجية بمجرد صدوره، وإذا كان مزيلا للرابطة الزوجية فإن المطلقة تصير أجنبية عن زوجها.
فلا يحل له الاستمتاع بها، ولا يرث أحدهما الآخر إذا مات قبل انتهاء العدة أو بعدها، ويحل بالطلاق البائن موعد مؤخر الصداق المؤجل إلى أبعد الاجلين الموت أو الطلاق.
وللزوج أن يعيد المطلقة طلاقا بائنا بينونة صغرى إلى عصمته بعقد ومهر جديدين، دون أن تتزوج زوجا آخر، وإذا أعادها عادت إليه بما بقي له من الطقات، فإذا كان طلقها واحدة من قبل فإنه يملك عليها طلقتين بعد العودة إلى عصمته، وإذا كان طلقتها طلقتين لا يملك عليها إلا طلقة واحدة.
حكم الطلاق البائن بينونة كبرى:
الطلاق البائن بينونة كبرى يزيل قيد الزوجية مثل البائن بينونة صغرى، ويأخذ جميع أحكامه، إلا أنه لا يحل للرجل أن يعيد من أبانها بينونة كبرى إلى عصمته إلابعد أن تنكح زوجا آخر نكاحا صحيحا.
ويدخل بها دون
__________
(1) المحلى ج 10 ص 216، ص 240

(2/277)

إرادة التحليل.
يقول الله تعالى: " فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره ".
أي فإن طلقها الطلقة الثالثة، فلا تحل لزوجها الاول إلا بعد أن تتزوج آخر.
لقول رسول الله لامرأة رفاعة: " لا. حتى تذوقي (1) عسيلته ويذوق عسيلتك " (2) مسألة الهدم:
من المتفق عليه أن المبانة بينونة كبرى إذا تزوجت، ثم طلقت وعادت إلى زوجها الاول بعد انقضاء عدتها تعود إليه بحل جديد، ويملك عليها ثلاث طلقات، لان الزوج الثاني أنهى الحل الاول.
فإذا عادت بعقد جديد أنشأ هذا العقد حلا جديدا.
أما المبانة بينونة صغرى إذا تزوجت بآخر بعد انقضاء عدتها ثم طلقت منه، ورجعت إلى زوجها الاول، تكون مثل المبانة بينونة كبرى فتعود إليه بحل جديد ويملك عليها ثلاث طلقات.
عند أبي حنيفة، وأبو يوسف.
وقال محمد (3) تعود إليه بما بقي من عدد الطلقات، فتكون مثل ما إذا طلقها طلاقا رجعيا أو عقد عليها عقدا جديدا بعد أن بانت منه بينونة صغرى.
وسميت هذه المسألة بمسألة الهدم: أي هل الزوج الثاني يهدم ما دون الثلاث من الطلاقات.
كما يهدم الثلاث أو لا يهدم ؟!
طلاق المريض مرض الموت لم يثبت في الكتاب ولا في السنة الصريحة حكم الطلاق المريض مرض الموت. إلا أنه قد ثبت عن الصحابة أن سيدنا عبد الرحمن بن عوف طلق امرأته " تماضر " طلاقا مكملا للثلاث في مرضه الذي مات فيه، فحكم لها سيدنا عثمان بميراثها منه، وقال: " ما اتهمته - أي بأنه لم يتهمه بالفرار من
__________
(1) أي لا تعودي إلى زوجك الاول حتى يصيبك فتاوقي عسيلته ويذوق عسيلتك.
(2) رواه البخاري ومسلم.
(3) ورأيه مرجوح في المذهب.

(2/278)

حقها في الميراث - ولكن أردت السنة ".
ولهذا ورد أن ابن عوف نفسه قال: " ما طلقتها ضرارا ولا فرارا ".
يعني أنه لا ينكر ميراثها منه.
وكذلك حدث أن سيدنا عثمان بن عفان رضي الله عنه طلق امرأته " أم البنين " بنت عيينة بن حصن الفزاري وهو محاصر في داره، فلما قتل جاءت إلى سيدنا علي وأخبرته بذلك. فقضى لها بميراثها منه.
قال: " تركها حتى إذا أشرف على الموت فارقها! ".
وعلى ذلك اختلف الفقهاء في طلاق المريض مرض الموت.
فقالت الاحناف: إذا طلق المريض امرأته طلاقا بائنا فمات من هذا المرض ورثته...وإن مات بعد انقضاء العدة فلا ميراث لها.
وكذلك الحكم فيما إذا بارز رجلا أو قدم ليقتل في قصاص أو رجم، إن مات في ذلك الوجه أو قتل.
وإن طلقها ثلاثا بأمرها أو قال لها: اختاري، فاختارت نفسها، أو اختلعت منه ثم مات وهي في العدة لم ترثه. اه.
والفرق بين الصورتين: أن الطلاق في الصورة الاولى صدر من المريض وهو يشعر بأنه إنما طلقها ليمنعها حقها في الميراث فيعامل بنقيض قصده، ويثبت لها حقها الذي أراد أن يمنعها منه.
ولهذا يطلق على هذا الطلاق طلاق الفار.
وأما الطلاق في الصورة الثانية فلا يتصور فيه الفرار، لانها هي التي أمرت بالطلاق أو اختارته ورضيته، وكذلك الحكم فيمن كان محصورا أو في صف القتال. فطلق امرأته طلاقا بائنا. وقال أحمد وابن أبي ليلى: لها الميراث بعد انقضاء عدتها ما لم تتزوج بغيره.
وقال مالك والليث: لها الميراث، سواء أكانت في العدة أم لم تكن، وسواء تزوجت أم لم تتزوج.
وقال الشافعي: لا ترث.
قال في بداية المجتهد: وسبب الخلاف: اختلافهم في وجوب العمل بسد الذرائع، وذلك أنه لما كان المريض يتهم في أن يكون إنما طلق في مرضه زوجته

(2/279)

ليقطع حظها من الميراث، فمن قال بسد الذرائع أوجب ميراثها، ومن لم يقل بسد الذرائع ولحظ وجوب الطلاق لم يوجب لها ميراثا.
وذلك أن هذه الطائفة تقول: إن كان الطلاق قد وقع فيجب أن يقع بجميع أحكامه.
لانهم قالوا: إنه لا يرثها إن ماتت، وإن كان لم يقع فالزوجية باقية بجميع أحكامها.
ولابد لخصومهم من أحد الجوابين، لانه يعسر أن يقال: إن في الشرع نوعا من الطلاق، توجد له بعض أحكام الطلاق وبعض أحكام الزوجية.
وأعسر من ذلك القول بالفرق بين أن يصح أو لا يصح: لان هذا يكون طلاقا موقوف الحكم، إلى أن يصح أو لا يصح، وهذا كله مما يعسر القول به في الشرع.
ولكن إنما أنس القائلون به: أنه فتوى عثمان وعمر حتى زعمت المالكية أنه إجماع الصحابة.
ولا معنى لقولهم، فإن الخلاف فيه عن ابن الزبير مشهور.
وأما من رأى أنها ترث في العدة.
فلان العدة عنده من بعض أحكام الزوجية، وكأنه شبهها بالمطلقة الرجعية، وروي هذا القول عن عمر وعن عائشة.
وأما من اشترط في توريثها ما لم تتزوج، فإنه لحظ في ذلك إجماع المسلمين على أن المرأة الواحدة لا ترث من زوجين، ولكون التهمة هي العلة عند الذين أوجبوا الميراث.
قال: واختلفوا إذا طلبت هي الطلاق أو ملكها الزوج أمرها فطلقت نفسها، فقال أبو حنيفة لا ترث أصلا.
وفرق الاوزاعي بين التمليك والطلاق، فقال: ليس لها الميراث في التمليك، ولها في الطلاق.
وسوى مالك في ذلك كله حتى قال: إن ماتت لا يرثها، وترثه هو إن مات، وهذا مخالف للاصول جدا. اه (1).
قال ابن حزم: " طلاق المريض كطلاق الصحيح، ولافرق. مات من
__________
(1) بداية المجتهد ج 2 ص 86، 87

(2/280)

ذلك المرض أو لم يمت.
فإن كان طلاق المريض ثلاثا، أو آخر ثلاث، أو قبل أن يطأها، فمات أو ماتت قبل تمام العدة، أو بعدها، أو كان طلاقا رجعيا فلم يرتجعها حتى مات أو ماتت بعد تمام العدة، فلا نرثه في شئ من ذلك كله.
ولا يرثها أصلا، وكذلك طلاق الصحيح للمريضة، وطلاق المريض للمريضة، ولافرق، وكذلك طلاق الموقوف للقتل، والحامل المثقلة، وهذا مكان اختلف الناس فيه (1).

Dapatkan buku-buku Islam karya A. Fatih Syuhud di sini. Konsultasi agama kirim via email: alkhoirot@gmail.com

Kirim pertanyaan ke: alkhoirot@gmail.com
Dapatkan buku-buku Islam di sini!
EmoticonEmoticon